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Hans Kelsen

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Cet article provient du Dictionnaire des philosophes, sous la dir. de Denis Huisman.


KELSEN Hans, 1881-1973 


 


Philosophe du droit américain d’origine autrichienne, Hans Kelsen, the leading jurist of our time, selon l’expression de Roscoe Pound, est né à Prague le 11 octobre 1881 dans une famille juive de langue allemande. Peu après sa naissance, ses parents s’installent à Vienne. C’est dans cette ville que Hans Kelsen acquiert toute sa formation et qu’il fondera plus tard le courant le plus important de la philosophie du droit contemporain, la Théorie pure du droit, quelquefois désignée par les expressions “ normativisme ” ou “ École de Vienne ”.


Il fait des études à la Faculté de Droit, où il soutient en 1906 une première thèse sur la théorie de l’État de Dante. En 1908, il séjourne à Heidelberg, où il est venu suivre les enseignements de Jellinek, qui domine alors la théorie allemande du droit, mais il semble que ces enseignements le déçoivent et qu’il se tourne vers le séminaire de Max Weber. De retour à Vienne, il rédige sa thèse d’habilitation, les Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Il s’agit d’une première version de sa doctrine, qui le consacre d’emblée comme un maître de la théorie du droit. En 1911, il est nommé privat-dozent à la Faculté de Droit, puis en 1918 professeur à cette même Faculté : Bien que ce point de sa bibliographie ne puisse être considéré comme établi, il semble que Kelsen ait dû se convertir au catholicisme pour obtenir cette chaire.


Il prend part aux luttes politiques intenses qui marquent la fin de l’Empire austro-hongrois et se lie aux dirigeants du Parti social-démocrate, Karl Renner, Otto Bauer et Max Adler. En octobre 1918, Karl Renner, devenu chancelier, lui confie la préparation d’un projet de constitution, qui deviendra après quelques modifications mineures la constitution définitive de l’Autriche. Cette constitution comporte une institution très originale pour l’époque, une cour constitutionnelle. Elle sera remise en vigueur après la seconde guerre mondiale et régit encore le fonctionnement de la vie politique autrichienne.


À partir de 1921, il mène à Vienne une double activité. Il enseigne, poursuit ses recherches dans le domaine de la philosophie du droit et de la philosophie politique et prend part au débat intellectuel de l’époque. Il est en rapport avec Carnap, avec Freud. En 1924, il publie dans Imago le texte d’une conférence donnée à la Société psychanalytique de Vienne, “ Le concept d’État et la psychologie sociale ”.


En même temps, il siège à la Cour constitutionnelle, dont il a été nommé membre à vie. Il est alors l’objet d’attaques très violentes de la presse conservatrice, notamment parce que la cour a décidé, sur sa proposition, que les mariages catholiques pouvaient être dissous. En 1929, la majorité chrétienne-sociale, proche des fascistes, fait adopter par le Parlement un amendement à la Constitution, révoquant les membres à vie de la Cour constitutionnelle.


Kelsen décide alors de quitter l’Autriche. Il accepte une chaire à l’Université de Cologne où il enseignera jusqu’à l’arrivée des nazis.


À partir de 1933, il enseigne à l’Institut des Hautes Études internationales de Genève. Mais, en 1936, à l’invitation du gouvernement tchèque, il accepte une deuxième chaire à l’Université allemande de Prague, où il est accueilli par des manifestations hostiles et des menaces de mort exercées par les étudiants pro-nazis. Ses cours sont boycottés. Malgré tout il assure ses enseignements jusqu’en 1938. Puis il retourne à Genève, mais au début de la seconde guerre mondiale, il est contraint de quitter la Suisse et de commencer, à près de soixante ans, une seconde carrière universitaire aux États-Unis. Il enseigne à Harvard, puis à Berkeley.


Il s’intéresse alors à la théorie du droit international. Il participe après la seconde guerre mondiale à la préparation du procès de Nuremberg, consacre un livre à l’Organisation des Nations Unies. En 1959, il publie la seconde édition définitive de sa Théorie pure du droit. Après avoir pris sa retraite, il travaille notamment à une théorie générale des normes, qui sera publiée, après sa mort survenue en 1973, par une fondation créée par le gouvernement fédéral autrichien, le Hans Kelsen Institut.


On peut distinguer dans l’œuvre de Hans Kelsen deux domaines principaux : la théorie du droit et la théorie de l’État. La théorie du droit comporte elle-même deux aspects. C’est d’abord une théorie épistémologique, en tant qu’elle cherche à déterminer le statut d’une science du droit. C’est ensuite une théorie générale du droit, qui a pour objet la description du système juridique au moyen d’un modèle valable pour tous les droits positifs nationaux, quels que soient leurs contenus.


 


I. La science du droit. — En tant que théorie épistémologique, ou métathéorie du droit, la doctrine kelsenienne est prescriptive. Elle ne vise pas à décrire les méthodes ou les fondements des enseignements du droit, tels qu’ils sont effectivement assurés, mais à établir les méthodes d’une véritable science du droit, débarrassée de la métaphysique et de l’idéologie qui l’ont jusqu’alors encombrée et radicalement distinguée de la pratique des juristes. C’est en ce sens qu’elle se donne comme une théorie “ pure ” du droit.


On peut considérer qu’elle repose sur un double fondement : il s’agit d’abord de la distinction kantienne du sujet et de l’objet de la connaissance. La science du droit n’a pas pour rôle de contribuer au développement ou à l’amélioration du droit, mais seulement de la décrire. Le juriste, au sens de Kelsen, est le sujet de la connaissance du droit, le théoricien ou le professeur et non le juge ou l’avocat.


Il s’agit ensuite de la distinction du sein et du sollen, de l’être et du devoir-être, énoncée par Hume et Kant, et dont Kelsen écrit qu’ “ elle est donnée à notre conscience de façon immédiate ” ou qu’elle est une notion “ simple ” au sens de G. E. Moore. Cette distinction résulte de l’évidence logique que, du fait que quelque chose est, il ne peut pas s’ensuivre que quelque chose doit être, ou, en d’autres termes, qu’il est impossible de déduire une conclusion éthique de prémisses entièrement non éthiques. Il résulte de cette distinction un certain nombre de conséquences.


La première est le rejet de toute théorie du droit naturel. Kelsen, qui a adopté la théorie kantienne de la connaissance se sépare donc radicalement de Kant sur ce point. Les doctrines du droit naturel, malgré leur diversité, ont pour caractère commun de distinguer le droit positif, ou droit en vigueur, posé par la volonté du pouvoir politique, et d’autre part un droit transcendant au droit positif, le droit naturel. Le juriste aurait pour fonction, selon ces doctrines, de découvrir le droit naturel et d’examiner si le droit positif lui est conforme, c’est-à-dire s’il peut être considéré comme valide et obligatoire. Or pour Kelsen, le droit naturel ne peut faire l’objet d’une connaissance objective. Les tenants du droit naturel ne peuvent le décrire, mais seulement l’énoncer, soit en y incluant les valeurs relevant de leur propre idéologie, soit en tentant d’inférer des normes (c’est-à-dire des propositions de sollen), d’une analyse de la nature (c’est-à-dire de propositions du sein), ce qui constitue une impossibilité logique.


La seconde conséquence, corrélative de la première, est le positivisme juridique. Celui-ci doit s’entendre de deux manières, à la fois comme méthode positiviste et comme volonté de limiter la science du droit au seul droit positif. On doit toutefois éviter une méprise : à la différence du positivisme d’Auguste Comte, le positivisme juridique ne cherche pas à résoudre au moyen de la science, des problèmes d’ordre moral ou politique. Bien au contraire, si la science est la connaissance de l’être, il lui est impossible d’en dériver un devoir-être et le juriste positiviste devra se borner à décrire le droit en vigueur en s’abstenant de porter sur ce droit tout jugement de valeur. Telle est la signification de l’expression “ théorie pure du droit ”. Il ne s’agit pas, comme on le croit quelquefois, d’une théorie du droit “ pur ”, c’est-à-dire d’un droit qui échapperait à l’Histoire et serait tout entier déduit de quelques principes a priori. C’est la théorie elle-même, qui est considérée comme pure, non seulement de toute idéologie, mais aussi de tout élément psychologique ou sociologique.


Ce dernier trait mérite d’être souligné. La volonté d’écarter de la science du droit la sociologie ou la psychologie procède de deux idées : d’une part le refus d’un syncrétisme méthodologique qui aboutirait à brouiller les limites de l’objet de la science du droit. D’autre part, la sociologie et la psychologie portent sur des faits, alors que le droit est constitué de normes, qui ne sont pas des faits, même pas des faits linguistiques, mais seulement les significations de certains actes. Les propositions qui expriment les normes n’énoncent pas que certains faits sont, mais que certains faits doivent être. Il est donc impossible de concevoir une sociologie du droit qui chercherait à établir des liaisons de type causal entre normes et faits sociaux.


Aussi, la science du droit ne portera-t-elle que sur des normes, mais pas sur toutes les normes, seulement sur celles qui constituent le droit positif. Seules ces normes, à la différence de celles du droit naturel, peuvent en effet faire l’objet d’une connaissance scientifique. Ce deuxième aspect du positivisme juridique est d’ailleurs subordonné au premier : ce n’est pas la volonté de connaître le droit positif qui conduit Kelsen à fonder une science positive du droit ; c’est au contraire en raison de sa volonté de fonder une science positive du droit que Kelsen limite l’objet de sa recherche au seul droit positif.


Mais la science du droit ne se distingue pas des autres sciences seulement par la spécificité de son objet, mais aussi par la spécificité de sa méthode. Il s’agit d’une “ science normative ”, ce qui signifie non qu’elle énonce des normes – aucune science ne le pourrait – mais qu’elle porte sur des normes et qu’elle doit appréhender cet objet selon certains principes. Kelsen oppose à cet égard les sciences sociales et les sciences normatives. Les premières envisagent les conduites humaines comme des faits et, comme les sciences de la nature, elles décrivent leur objet selon le principe de causalité. Les sciences normatives, elles, décrivent le leur selon le principe d’imputation (zurechung).


Dans la norme juridique il n’est pas dit comme dans la loi naturelle que “ si A est, B est ”, mais que “ si A est, B doit être ”. La connexion spécifique entre les deux éléments de la norme est établie non par un acte de connaissance, mais par un acte de volonté. L’imputation est cette connexion spécifique.


De cette spécificité de la structure de la norme découle la spécificité de la science normative. Celle-ci énonce pour décrire les normes des propositions de droit (Soll-Sätze), dont la forme est semblable à celle des normes. Si par exemple une norme exprimée par le législateur énonce : “ Si un homme commet un meurtre, il devra être condamné à mort ”, la proposition de droit sera énoncée par le juriste : “ Dans un tel droit positif, si un homme commet un meurtre, il devra être condamné à mort. ” Mais, à la différence des normes, les propositions de droit sont susceptibles d’être vraies ou fausses et leur vérité dépend de la validité des normes qu’elles décrivent : elles sont vraies si les normes qu’elles décrivent existent bien, c’est-à-dire si elles sont valides dans le droit positif considéré. Or les normes sont valides si elles ont été posées conformément aux procédures prescrites par les normes supérieures, si, en d’autres termes, l’imputation prescrite par la norme supérieure a été réalisée. La validité des propositions de droit ne peut donc être appréciée que selon le principe d’imputation.


Cette dernière considération est de nature à éclairer la réponse quelque peu hésitante à la question actuellement très controversée des rapports de la logique et du droit. Dans ses premiers écrits, Kelsen estime que les principes logiques, par exemple le principe de non-contradiction, ne s’appliquent pas directement aux normes, puisqu’elles ne peuvent être ni vraies ni fausses et que leur validité ne dépend que de la procédure selon laquelle elles ont été posées et nullement de leur contenu. Mais ces principes logiques s’appliquent aux propositions de droit qui, elles, peuvent être vraies ou fausses. Cependant, dans ses dernières œuvres, Kelsen affirme qu’il n’y a pas de logique applicable à la science juridique, car la vérité ou la fausseté des propositions de droit ne résulte pas d’inférences concrètes, mais seulement d’une adéquation à une réalité spécifique qui, elle, n’obéit pas aux principes logiques. Ainsi, des normes contraires peuvent être simultanément valides, de sorte que les deux propositions de droit qui les décrivent sont contradictoires et cependant vraies toutes les deux (ATN, p. 150 et s.).


 


II. Le droit. — Contrairement à d’autres doctrines, la théorie pure ne se prononce ni sur les fins, ni même sur l’essence du droit, Elle prend pour point de départ une analyse de la norme juridique, qu’elle définit comme un schéma d’interprétation. Soit un acte humain quelconque, par exemple un commandement. Cet acte, qui fait l’objet d’une interprétation psychologique ou sociologique, peut être appréhendé comme porteur d’une signification juridique ; il signifie qu’on doit se conduire d’une certaine façon. La norme n’est pas un acte humain. Elle n’est pas non plus un énoncé, mais seulement la signification d’un énoncé, de sorte que les normes peuvent être exprimées dans des formes linguistiques très diverses : l’impératif, le subjonctif, l’indicatif présent ou futur. Une norme ne se définit donc pas par ses caractères propres, mais seulement par son appartenance à un ordre normatif, qui confère à un acte humain sa signification spécifique.


Kelsen distingue la signification subjective et la signification objective de norme. Un acte a la signification subjective de norme pour son auteur, si celui-ci entend que d’autres se conduisent d’une certaine façon. Mais cet acte n’a pas pour autant la signification objective d’une norme et on ne peut considérer qu’une norme valide (ou encore obligatoire) a été édictée. C’est seulement si l’acte a été accompli conformément à une norme supérieure qu’il présente la signification objective de norme. La validité de la norme, qui est son mode spécifique d’existence, son caractère obligatoire, ne résulte donc ni de son contenu (ce qu’elle prescrit), ni de la forme linguistique de l’énoncé qui l’exprime, mais exclusivement de la conformité à la norme supérieure de la procédure selon laquelle elle a été posée, c’est-à-dire de la conformité à la norme supérieure de l’acte de volonté dont elle est la signification.


On a parfois interprété à tort la pensée de Kelsen en affirmant qu’il définit le droit comme un ensemble de normes juridiques. Sa démarche est en réalité inverse. Une norme ne se définit que par l’ordre normatif auquel elle appartient. La norme juridique ne se distingue donc de la norme morale ou de la norme religieuse que par son appartenance à un ordre normatif spécifique : l’ordre juridique ou droit. Aussi, c’est cet ordre normatif qui doit être défini globalement par ses caractères propres.


Le droit se définit d’abord, par son efficacité spécifique : c’est un ordre immanent de contrainte. D’autre part, cet ordre présente une forme particulière : il possède une structure hiérarchisée à la fois statique et dynamique. Dynamique, parce que chaque norme est énoncée conformément à la procédure prescrite par une norme supérieure, statique, parce que chaque norme doit avoir un contenu conforme ou tout au moins compatible avec le contenu d’une norme supérieure, de sorte qu’elle peut être considérée comme la concrétisation de cette norme supérieure. Dans la mesure où les normes situées aux degrés les plus élevés de la hiérarchie sont moins nombreuses que les normes inférieures, Kelsen compare la structure de l’ordre juridique à une pyramide.


Cependant, puisqu’une norme ne peut trouver le fondement de sa validité que dans une norme supérieure, on rencontre inéluctablement le problème de la validité de la Constitution. Celle-ci n’est apte à fonder la validité des normes inférieures, les lois, les décrets, etc., que si elle présente elle-même le caractère d’une norme, c’est-à-dire si elle est elle-même valide. Or il n’existe dans l’ordre juridique aucune norme positive supérieure à la Constitution et susceptible de fonder la validité de celle-ci. D’où l’hypothèse de la norme fondamentale (Grundnorm), qui est le point le plus fameux et le plus controversé, sinon le mieux compris, de la Théorie pure du droit. Il s’agit pour Kelsen d’une hypothèse, qu’il appelle logique-transcendantale, nécessaire du point de vue de la théorie de la connaissance : on doit supposer que la Constitution est valide. Faute de cette hypothèse, en effet, la Constitution ne présenterait pas le caractère d’une norme et ne pourrait fonder la validité des lois, qui elles-mêmes ne seraient pas des normes et ne pourraient fonder la validité des normes infra-législatives. La science du droit est donc contrainte de recourir à l’hypothèse de la norme fondamentale pour pouvoir considérer qu’elle est en présence d’un droit et constituer ainsi son objet. C’est pourquoi Kelsen estime qu’il ne formule pas une théorie, puisque tout juriste qui entend traiter la Constitution comme une norme se fonde implicitement sur la même hypothèse, ni une hypothèse de type scientifique, puisqu’elle n’est pas vérifiable. La science du droit ne suppose pas l’existence d’une norme fondamentale. Kelsen affirme qu’il s’agit d’une fiction, en donnant à ce mot la signification, dérivée de la philosophie du als-ob de Vaihinger, de procédé intellectuel.


 


III. L’État. — L’apport le plus original de Kelsen à la théorie de l’État est la thèse de l’identité de l’État et du droit. Selon la conception traditionnelle, l’État est perçu comme une réalité sociale, dont on se demande si elle peut être soumise au droit et limitée par lui ou si elle est au contraire créatrice de droit. Kelsen rompt radicalement, avec ce dualisme : les individus ne forment un groupe national que parce qu’un ordre normatif règle leurs conduites mutuelles. L’État, en tant que groupe humain, n’est pas une réalité naturelle ou sociale, mais l’ordre normatif même qui règle la conduite des individus qui le composent. Aussi, le concept sociologique d’État présuppose-t-il un concept juridique et non l’inverse. C’est pourquoi une théorie de l’État comme phénomène de domination doit nécessairement distinguer cette forme spécifique de domination de toutes les autres et prendre pour cela en considération le fait que le pouvoir est exercé dans la forme juridique par des individus désignés par l’ordre juridique sur d’autres individus, désignés eux aussi par cet ordre.


Si l’on persiste à parler de l’État comme d’un être distinct, c’est en réalité, en raison de la persistance d’une mentalité animiste, qui conduit à hypostasier et personnifier l’ordre juridique.


Sur la question classique des formes de gouvernement, Kelsen substitue à la classification trialiste habituelle une classification dualiste fondée sur le mode de production des normes. Il oppose ainsi le système de l’autonomie, dans lequel les destinataires des normes en sont aussi les auteurs, et celui de l’hétéronomie, dans lequel les individus sont soumis à des normes produites par d’autres individus. L’autonomie se confond avec la démocratie et l’hétéronomie avec l’autocratie, considérées comme des types idéaux, de sorte que chaque régime concret combine nécessairement des éléments démocratiques et autocratiques. Il reprend alors la critique classique de la démocratie représentative, qui n’est ni représentative, ni démocratique. Elle n’est pas représentative, parce que la représentation n’est qu’une fiction. Elle n’est pas démocratique, puisque les individus y sont soumis à des normes auxquelles ils n’ont pas consenti et dont ils n’ont pas pu influencer le contenu. Cela étant, la démocratie représentative est de tous les systèmes possibles celui qui se rapproche le plus du type-idéal de la démocratie, pourvu qu’elle s’accompagne de la représentation proportionnelle et de la décentralisation territoriale.



Michel TROPER